Los DNU y su uso dictatorial

En la Argentina, hasta la promulgación de la constitución de 1853, la dictadura -denominada Facultades Extraordinarias-, podía poseer legitimidad si se cumplían las normas establecidas en la antigua constitución para ponerlas en vigencia.

Pero luego de 1853, prohibidas las Facultades Extraordinarias, esa forma de dictadura perdió el carácter legítimo que tuvo en ocasiones, aunque no por eso desaparecieron sus remanentes, y no sólo en la forma plena derivada de los golpes de estado durante el siglo XX, sino también bajo la forma de intervenciones federales, estados de sitio y, en los últimos tiempos, bajo el uso arbitrario de los decretos de necesidad y urgencia. Y esto implica una curiosa paradoja, porque podríamos decir irónicamente que mientras parte de la vida política anterior a 1853 tuvo expresiones dictatatoriales legítimas, la historia posterior, en cambio, muestra residuos dictatoriales carentes de legitimidad constitucional.

En agosto de 2008, motivado por el entonces reciente conflicto del gobierno con productores agrarios, recordaba que se suele decir que la democracia representativa es el menos malo de los regímenes políticos de gobierno y que para corregir sus males, debe cumplir con requisitos como el equilibrio de los poderes, destinado a controlar los posibles excesos de alguno de ellos. Y agregaba que una de las principales manifestaciones de incumplimiento de esos requisitos es el gobierno por decretos de necesidad y urgencia -más los superpoderes otorgados por ley al Ejecutivo-, que configuran prácticas autoritarias.[1]

Razón tienen constitucionalistas como Daniel Sabsay cuando señalan la violación que pueden implicar:

"Las facultades delegadas son como minigolpes de Estado, porque cada vez que el Ejecutivo utiliza una facultad que le corresponde al Congreso borra una parte de la Constitución. Por eso estoy convencido de que, en un país con tantos golpes de Estado y salvando las distancias, tenemos que dejar de ampararnos en la emergencia para seguir justificando la ilegalidad"[2]

Alfonsín intentó controlar su uso mediante su incorporación al texto constitucional en 1994, reforma acordada con el presidente Menem en el denominado “pacto de Olivos”, que se mostró ineficaz. Ella creó más problemas que los que pretendía resolver. La comparación, que hacemos más adelante, con instrumentos similares en los EE. UU. mostrará la ineficacia de aquella innovación en la Argentina.

Respecto de esa clase de decretos, estadísticas relativas a los gobiernos posteriores a la última dictadura militar han revelado la magnitud del problema. Si bien no siempre es posible discernir en cuántos casos existían realmente condiciones de urgencia y, por otra parte, cuántas veces se cumplió el plazo para el requisito de su examen y ratificación por el parlamento, es ya evidente que los últimos gobiernos no han respetado la constitución.

De manera que, si los distintos presidentes que el pueblo ha elegido para respetar la constitución no lo han hecho, y si el Congreso ha consentido por acción u omisión, enfrentamos un problema de otra magnitud. Estamos ante un indicio de que la democracia representativa argentina funciona muy mal, no sólo por el déficit que se puede adjudicar a lo que atañe al primero de esos términos, "democracia", sino también a lo que corresponde a su limitación por el de "representativa". Si bien desaparecidas las dictaduras militares, se han seguido utilizando prácticas autoritarias.

Lo que acabo de señalar surge de la simple lectura de la constitución actual que, entre las atribuciones del Poder Ejecutivo, establece lo siguiente en su artículo 99:

"El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros."

Y añade:

"El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente […] Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso."

Asimismo, el art. 16 del Capítulo tercero, de la Sección Segunda, Del Poder Ejecutivo, establece que…

“Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artículo 23.”

Por lo tanto, sin exagerar, podemos considerar que, aún en condiciones afortunadamente propias de un estado de derecho, gobiernos posteriores a la última dictadura militar han seguido violando la constitución, amparados en el consentimiento no sólo del Congreso sino también de buena parte de la ciudadanía.

Los DNU y la reforma constitucional de 1994.

Pero hay otra perspectiva para juzgar en qué se diferencian las executive orders y los DNU, que proviene de la introducción de estos en el texto constitucional argentino, en la reforma de 1994. Porque, como ha sido observado, decisiones similares a los DNU en realidad existieron en la Argentina desde mucho antes, en forma de simples decretos.

“…Estos decretos no eran nuevos en el panorama legal argentino. Entre 1853 y julio de 1989 se habían dictado aproximadamente 35. El presidente Menem dictó, entre julio de 1989 y agosto de 1994, 336 decretos de necesidad y urgencia, a través de los cuales, por ejemplo, creó impuestos, derogó leyes o modificó relaciones contractuales privadas.”[3]

Asimismo, respecto a los DNU anteriores a la reforma de 1994, escribe otro constitucionalista que

“…de antaño y hasta la Reforma Constitucional de 1994, en la doctrina y en la práctica institucional argentina, se aceptaba la facultad del órgano ejecutivo de dictar ‘reglamentos’ o ‘decretos de carácter general’, entre los que se encontraban los ‘reglamentos de necesidad y urgencia’, como una de las categorías de los diversos reglamentos que podía dictar el Poder Ejecutivo, a saber: a) Reglamentos de ejecución; b) Reglamentos autónomos o constitucionales; c) Reglamentos delegados; y d) Reglamentos de necesidad y urgencia.”[4]

Esto lleva a preguntarse la razón del porqué de su formalización constitucional que configura un hecho de profundas consecuencias políticas. La hipotética respuesta es que se trató de una decisión acordada en el Pacto de Olivos por las dos grandes fuerzas políticas argentinas, justicialismo y radicalismo, con el propósito de hacer posible la reelección presidencial aspirada por el presidente Menem, pero también para facilitar la “reforma del Estado” que debía llevar a cabo Menem. Además, y esto es lo más importante para este análisis, el recurso de definir constitucionalmente los DNU en 1994, en el caso que alguno fuese inconstitucional, dilata su posible nulificación al someterlos a un proceso de evaluación que demora semanas o quizás meses, dando tiempo suficiente a la aplicación de las medidas de urgencia, las que en el eventual caso de que el Congreso las declare ilegítimas ya han sido aplicadas y sus efectos hasta ese momento serían irreversibles.

A lo largo de la historia latinoamericana el respeto a las normas constitucionales no es una virtud que se haya cultivado mucho. Frecuentemente se pueden encontrar émulos del dictador chileno Portales quien, en 1834, ante resistencias de la oposición, confiaba a un amigo que lo que había que hacer con la "señora constitución" era "violarla". El problema es cómo suprimir estos resabios del pasado sin condenar a una administración al fracaso. Y al formular este interrogante se comprenderá que estoy refiriéndome no sólo a la responsabilidad de un gobierno de evitar el recurso fácil a esos decretos a fin de superar los obstáculos que puedan provenir de la oposición, sino también a la conducta de la oposición que, si bien debe velar legítimamente por el respeto de los intereses del pueblo, no debe hacer de ese deber una excusa para trabar la acción gubernamental y comprometer la gobernabilidad.

*José Carlos Chiaramonte es historiador.

[1] Javier Lorca, Entrevista con el historiador José Carlos Chiaramonte, Página 12, 5 de agosto de 2008.

[2] Laura Di Marco, Entrevista a Daniel Sabsay, La Nación, 11 de agosto de 2010.

[3] Delia Ferreira Rubio and Matteo Goretti, “Cuando el presidente gobierna solo. Menem y los decretos de necesidad y urgencia hasta la reforma constitucional (julio 1989 - agosto 1994)”, Desarrollo Económico, Vol. 36, No. 141, 1996, pág. 444. Véase, asimismo, Rodolfo Barra y Miguel Licht, "Los decretos de necesidad y urgencia", La Ley, Año LXXX, N° 42, jueves 3 de marzo de 2016.

[4] Ricardo Haro, “Los Decretos de Necesidad y Urgencia en la Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia Argentina”, Ius et Praxis, Año 7 No 2: 61 - 72, 2001 (Profesor de Derecho Constitucional. Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Córdoba.)